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2019年湖北专升本民法模拟试题及答案(二)

2019-08-11 整编:湖北成人高考网 阅读:

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2019年湖北专升本民法模拟试题及答案(二)分割线

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2019年湖北专升本民法模拟试题及答案(二)分割线
2019年湖北专升本民法模拟试题及答案(二)
 
【导读】说到复习备考民法时,由于民法中知识点、条文较多,复习时要记住知识“点”,而不是教材中所有的“面”。因为记住教材“面”不太现实,而且还会占去考生大量的时间。所以民法科目的复习没有捷径,只有在理解的基础上踏踏实实学习,不盲目死记硬背才能取得好成绩,下面湖北成人高考网给大家整理了2019年湖北专升本民法模拟试题及答案,一起来练习一下吧。
 
一、选择题:1~35小题,每小题2分,共70分。在每小题给出的四个选项中,只有一项是最符合题目要求的,将所选项前的字母填在题后的括号内。
 
1.下列社会关系中,由民法调整的是()。
 
A.个人之问的友谊关系
 
B.公司同其公关部之间的财产关系
 
C.司法机关对违法行为人的处罚关系
 
D.不满18周岁的小王和他姐姐之间的财产关系
 
2.根据我国现行担保立法的规定,一个债权之上同时存在保证与债务人提供的物的担保的,在当事人没有约定担保份额时,()。
 
A.保证人不再承担保证责任
 
B.应当先由保证人承担保证责任
 
C.如何实现担保由债权人选择决定
 
D.保证人的保证责任限于担保物权所担保的债权份额之外的剩余部分债权额
 
3.2006年2月1日,甲公司向银行贷款10万元人民币,贷款期限为1个月,由乙公司作为保证人,保证方式为一般保证,但未于保证合同中约定保证期间。根据法律规定,乙公司承担保证责任的期间应为贷款合同成立之日起()。
 
A.6个月
 
B.3个月
 
C.7个月
 
D.9个月
 
4.有关格式条款的错误表述有()。
 
A.格式条款免除提供格式条款一方责任的,无效
 
B.格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款
 
C.格式条款在乘人之危、使对方违背真实意思情况下订立的,都应无效
 
D.采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方有义务提请对方注意免除或者限制其责任的条款
 
5.关于承诺的正确表述为()。
 
A.承诺不得撤回,但可以撤销
 
B.受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺失效的以外,为有效
 
C.受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约
 
D.承诺可以撤销,撤销承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人
 
6.甲与乙签订了一份租赁合同。合同约定:如果甲父死亡,则甲将房屋租给乙居住。这一合同()。
 
A.未成立
 
B.成立但无效
 
C.是附期限的合同
 
D.是附条件的合同
 
7.在下列选项中,属于对世权的有()。
 
A.李某对出版社出版自己的画稿的合同权利
 
B.李某因出版社违约而行使的合同解除权
 
C.李某对出版社占有自己画稿的返还请求权
 
D.李某对出版社出版自己的画稿不按约定付稿酬的付酬请求权
 
8.王某欠李某100元钱,借条上写明了还款时间,但王某到期未还钱。25个月后,李某要王某还钱,王某以时间已过为理由拒绝,王某所说的“时间已过”,属民法上的()。
 
A.事件
 
B.约定的时间
 
C.能够消灭债的原因
 
D.违反合同约定的时间
 
9.关于多数人之债的表述,正确的是()。
 
A.多数人之债的债务人为2人以上
 
B.多数人之债是数个单一之债的总和
 
c.多数人之债是两个以上的标的同时出现在一个合同当中
 
D.多数人之债的债务人、债权人一方为2人以上或双方均为2人以上
 
10.甲公司派代理人乙前往丙公司购买10吨药,而乙擅自订购12吨,丙告知甲时,甲未作反应,乙的行为后果由()。
 
A.甲承受
 
B.甲、丙承受
 
C.乙、丙承受
 
D.甲、乙承担连带责任
 
11.王某欠李某1 000元钱,到期未还。王某持续3年未还债,这一现象,构成()。
 
A.取得时效期间届满
 
B.王某太不讲信用
 
C.李某太不注重自己的权利
 
D.诉讼时效期间届满
 
12.被继承人所欠的税款和债务应当()。
 
A.无论遗产多少,必须全部清偿
 
B.超过遗产实际价值部分,由继承人负担
 
C.超过遗产实际价值部分,由受遗赠人负担
 
D.以遗产的实际价值为限进行清偿,不足部分可不再清偿
 
13.某甲骑自行车逆行,与正在执行公司运输任务的李某所开的130型卡车相撞,造成某甲的自行车报废。经查当时李某是违章调头。承担损失的应是()。
 
A.某甲
 
B.李某
 
C.某公司和某甲
 
D.李某和某甲
 
14.某甲从乙商店购买丙厂生产的保温瓶,在正常使用过程中,发生爆炸,使某甲的胳膊被烫伤。某甲的损失应由()。
 
A.乙商店或丙厂承担责任
 
B.某甲承担责任
 
C.某甲和乙商店承担责任
 
D.某甲和丙厂承担责任
 
15.期问为20年的诉讼时效,其开始计算的时间为()。
 
A.权利受到侵害时
 
B.权利人知道自己权利受到侵害时
 
C.权利人应当知道自己权利受到侵害时
 
D.权利人知道或应当知道权利受到侵害时
 
16.某招领处将招领期已过的一块瑞士表以拍卖的方式卖给公民甲,公民乙将该表盗走并以较低价格卖给公民丙。公民丙又将表丢失,被人捡到送到招领处。经查,该表原为公民丁所有。现公民甲、丙、丁都向招领处主张该表的所有权,该表()。
 
A.应归公民甲所有
 
B.应归公民丙所有
 
C.应归公民丁所有
 
D.应由公民甲、丙、丁共有
 
17.某甲与某乙所在单位要评选“先进工作者”,某甲认为某乙是其最有力的竞争者,为不让某乙评上,某甲散布某乙虚报成绩等谣言,使乙未能评上“先进工作者”。乙因此受到极大精神打击。某甲的行为侵犯了某乙的()。
 
A.荣誉权
 
C.隐私权
 
C.名誉权
 
D.健康权
 
18.不发生合同当然无效的情形是()。
 
A.双方恶意串通,损害第三人利益
 
B.双方以合法形式掩盖非法目的所订立的合同
 
C.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益
 
D.一方乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同
 
19.下列合同中,合同一方在合同终止后有返还原物义务的是()。
 
A.买卖合同
 
B.租赁合同
 
C.赠与合同
 
D.委托合同
 
20.下列情形,可以绝对终止债的关系的是()。
 
A.免除
 
B.部分履行
 
C.债务移转
 
D.债权转让
 
21.当事人一方因另一方违反合同受到损失时,如果没有及时采取措施致使损失扩大的,()。
 
A.有权就全部损失要求赔偿
 
B.无权要求另一方赔偿损失
 
C.无权就扩大的损失要求赔偿
 
D.双方应就扩大的损失共同承担责任
 
22.依照我国《继承法》的规定,遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额。这种规定具体体现的是()。
 
A.养老育幼原则
 
B.继承权男女平等原则
 
C.互谅互让,和睦团结原则
 
D.保护公民私有财产继承权原则
 
23.在下列选项中,可以引起所有权消灭的事实有()。
 
A.抛弃
 
B.借用
 
C.租赁
 
D.被盗窃
 
24.下列对代位继承特征的表述不正确的是()。
 
A.被代位继承人必须是被继承人的子女
 
B.代位继承人必须是被代位继承人的晚辈直系血亲
 
C.代位继承可以适用于法定继承,也可以适用于遗嘱继承
 
D.被代位继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承
 
5.甲向乙借款10万元,2005年5月30日到期。同年4月20日,甲将其所有财产赠与其未婚妻丙,该赠与财产包括价值40万元的一套公寓及价值l2万元的汽车一辆。乙为实现对自己的利益保护,可以()。
 
A.要求丙向自己给付
 
B.请求撤销甲与丙之间的赠与
 
C.待债权到期请求执行甲赠与丙的财产
 
D.请求撤销甲与丙之间相当于甲与乙之间债务数额的部分赠与
 
26.根据我国法律的规定,有权与土地使用者签订土地使用权出让合同的是市、县人民政府的()。
 
A.土地管理部门
 
B.建设行政主管部门
 
C.房地产行政管理部门
 
D.城市规划行政主管部门
 
27.因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担赔偿责任;可以给予适当补偿的是()。
 
A.受益人
 
B.受害人
 
C.第三人
 
D.国家民政部门
 
28.下列选项中,属于担保物权范围的是()。
 
A.地役权
 
B.地上权
 
C.典权
 
D.质权
 
29.杨某将一辆货车作价2万元抵押给孙某,并依法进行了抵押登记,该货车继续由杨某使用。一日杨某在运输途中不慎翻车,造成货车报废,保险公司依保险合同赔偿杨某损失万元。
 
则()。
 
A.应认定杨某与孙某的抵押关系解除
 
B.应认定杨某与孙某的抵押关系终止
 
C.应认定抵押关系继续有效,应以保险公司赔偿的3万元作抵押
 
D.应认定抵押关系继续有效,应以保险公司赔偿的2万元作抵押
 
30.根据我国有关法律的规定,土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。在下列表述中,错误的是()。
 
A.土地使用权出让最高年限由国务院规定
 
B.土地使用权出让应签订书面出让合同
 
C.土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订
 
D.土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当最迟于届满前6个月申请续期
 
31.对物权法定原则的表述,正确的是()。
 
A.物权的种类是法定的,其他可以任意创设
 
B.物权的内容是法定的,其他可以任意创设
 
C.物权的效力是法定的,其他可以任意创设
 
D.物权的种类和物权的内容是法定的,不能任意创设
 
32.依据我国《合同法》的规定,定金数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的()。
 
A.5%
 
B.10%
 
C.15%
 
D.20%
 
33.下列行为中,不属于侵害他人隐私权的行为是()。
 
A.偷看某人的病例
 
B.公开宣读他人的情书
 
C.非法窥视他人私生活
 
D.为缉拿罪犯,公安局公布犯罪分子的自然情况
 
34.下列各情况中,不属于当事人违反缔约义务的行为是()。
 
A.收取货物而拒不付款的
 
B.假借订立合同,恶意进行磋商的
 
C.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实的
 
D.要约人滥发要约,给受要约人造成损失的
 
35.下列各选项中,当事人的行为属于预期违约的是()。
 
A.在以给付特定物为标的的合同中,该特定物灭失
 
B.在以提供劳务为标的的合同中,债务人丧失了劳动能力
 
C.在履行期限届满之前,当事人一方明确表示不履行主要债务
 
D.在履行期限届满之后,负有付款义务的一方当事人明确表示拒付货款
 
二、简答题:36~38小题,每小题l0分,共30分。
 
36.简述相邻关系的概念和特征。
 
37.简述债权人行使代位权的法定条件。
 
38.筒述医疗损害责任的概念与构成要件。
 
三、论述题:39小题,每小题20分,共20分。
 
39.试述可撤销婚姻。
 
四、案例分析题:40~41小题,每小题l5分,共30分。
 
40.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员,某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同,约定于新年晚会上由某甲出演小品节目,演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天,由于当地雾气较重,航班停飞,某甲无法按计划赶赴晚会。于是,某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问:
 
(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?
 
(2)其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?
 
41.一天早晨,刘莉将自家的一只黑贝犬,带上犬链,牵到楼门准备遛早,遇上邻居张老太太。张老太太见该犬很可爱,便驻足观赏,谁料这只犬一时兴起,竟扑向张老太太,张老太太在躲闪时不慎摔倒在地,致使右手腕克雷式骨折,腰I椎体压缩性骨折,住院治疗共支出医疗费等人民币1.2万元。张老太太请求刘莉赔偿因此而支出的各项费用。刘莉认为,当时狗虽然有扑向的动作,但并没有碰到张老太太,而张老太太是自己不小心摔伤的,因此,不同意承担赔偿责任。问:
 
(1)张老太太为躲闪扑向自己的狗所受到的伤害是否构成侵权的民事责任?为什么?
 
(2)刘莉应否承担张老太太的医疗费等经济损失?为什么?
 
参考答案与解析
 
一、选择题
 
1.【答案】D
 
【解析】 本题考查对民法调整对象的理解。在四个选项中,仅选项D是平等主体之间的财产关系,因而是正确选项。
 
2.【答案】 D
 
【解析】 本题考查担保物权与保证这两种担保的效力关系。保证是一种债权保证方式,担保物权是物权担保方式,在债务人自己提供物的担保的情况下,为纠纷解决之便利,先实现担保物权,不足清偿部分由一般担保之保证人负责,故应选选项D。
 
3.【答案】 C
 
【解析】 本题考查保证期间的问题。《担保法》规定,当事人应在保证合同中约定保证期间,如未约定该期限或约定不明,保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。本题中问的是自贷款合同成立之日起算的保证期间,故应加上1个月的贷款期限,即7个月,故选项C正确。
 
4.【答案】 C
 
【解析】 本题考查格式合同的效力问题。根据《合同法》的规定,乘人之危的合同,是可撤销、可变更的合同;只有危害国家利益时,才是无效的合同。选项A、B、D三项均符合法律规定,只有选项C的表述是错误的,故本题中选项c符合题意,排除其他选项。
 
5.【答案】 C
 
【解析】 本题中选项A的错误,是将《合同法》规定的承诺的撤回说成撤销;选项8的内容不符合承诺须在要约规定的承诺期限内作出的规则,也是不正确的;选项D中,混淆了撤销和撤回,与《合同法》的规定不符;本题中只有选项C的内容,符合《合同法》的规定,是正确的,排除其他选项。
 
6.【答案】 C
 
【解析】 本题需要辨析附条件与附期限合同的区别。条件是发生与否不确定的,故本题中的合同不属于附条件合同,排除选项D;而附期限合同在期限到来之前成立但不生效,不是无效,排除选项B,故选项C是正确的,选项A亦被排除。
 
7.【答案】 C
 
【解析】 题目要求辨析四个选项中哪一个是对世权,答题时首先要从对世权是对任何人都有效力的权利这一点出发,对四个选项进行分析,其中A、B、D都是债权,即是相对权,只有选项C符合对世权的特点。本题中选项C是正确的,排除其他选项。
 
8.【答案】 A
 
【解析】 本题考查对民法上时间的性质的理解。时间的经过不能必然导致债消灭,故选项C不正确;“25个月”不是约定的时间,更不是违反合同约定的时间,因而选项B和选项D也不正确,“时间已过”的法律性质应为事件,故本题中选项A是正确的,排除其他选项。
 
9.【答案】 D
 
【解析】 多数人之债是根据主体一方或双方为二人以上作的划分,因此,本题选项D是正确的,进而排除其他选项。
 
10.【答案】 A
 
【解析】 本题考查的是无权代理中被代理人默示的法律后果。甲明知乙的行为超越代理权限而不作否认,依据我国的法律规定,应视为甲同意承担乙行为的法律后果。故此,本题中选项A是正确的,排除其他选项。
 
11.【答案】 D
 
【解析】 本题考查我国诉讼时效的规定。依照我国法律的规定,债权人不行使其权利达到法定期间的,发生诉讼时效届满的法律效果。因此本题中选项D是正确的,排除其他选项。
 
12.【答案】D
 
【解析】 本题考查对限定继承原则的理解。我国《继承法》第33条第1款规定,继承人继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,但缴纳税款和清偿债务以被继承人的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。据此判定,本题中选项D是正确的,排除其他选项。
 
13.【答案】 C
 
【解析】 在本事例中,某甲、李某二人都有过错,但李某的过错后果应由其所属法人负担,故本题中选项C是正确的。
 
14.【答案】 A
 
【解析】 根据我国法律规定,产品质量不合格导致损害的,由销售者或生产者负责,故本题中选项A是正确的,应由乙商店或丙厂负责。
 
15.【答案】 A
 
【解析】 本题考查对最长时效期间的掌握,选项B、C、D都是普通诉讼时效的起算时间,均因不符合题意而被排除掉。故本题中选项A是正确的。
 
16.【答案】 A
 
【解析】 本题考查遗失物的所有权以及善意取得的问题。遗失物并不是当然的无主物,只有在超过招领期限无人领取的情况下,才成为无主物,由国家享有所有权。此外,在我国的司法实践中,盗窃物不适用善意取得,因此选项B被排除;又因为公民甲对该表是善意取得,依法取得所有权,故排除选项C和选项D。所以本题中选项A是正确的。
 
17.【答案】 C
 
【解析】 本题考查侵害人身权的问题。根据《民通意见》第140条的规定,捏造事实公然丑化他人人格,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。因此,本题中选项C是正确的,排除其他选项。
 
18.【答案】 D
 
【解析】 本题考查合同的无效和可撤销问题。依据我国《民法通则》和《合同法》的相关的规定,选项A、B、C都是合同无效的情形;而一方乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,是《合同法》第54条规定的合同可撤销的情形之一。因此选项D一方乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,并不是当然的无效。故本题中选项D符合题意,是正确的,排除其他选项。
 
19.【答案】 B
 
【解析】 根据合同的性质,租赁合同终止后,承租人必然负有原物返还的义务。因此本题
 
中选项B是正确的,排除其他选项。
 
20.【答案】 A
 
【解析】 本题考查的是债的消灭。部分履行只能部分消灭债的关系。债务移转和债权转让都只是相对消灭债的关系。因而本题中选项A是正确的,排除其他选项。
 
21.【答案】 C
 
【解析】 本题考查合同一方当事人在他方当事人违约时减轻损失的义务。我国《合同法》第119条第1款规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”据此,本题中选项c是正确的,排除其他选项。
 
22.【答案】 A
 
【解析】 我国继承法的基本原则主要有:保护公民私有财产继承权原则、继承权平等原则、养老育幼、互助互济原则和互谅互让、和睦团结原则。本题题目之内容正是养老育幼原则的要求和体现,故本题中选项A是正确的,排除其他选项。
 
23.【答案】 A
 
【解析】 本题考查对象是所有权的消灭。所有权消灭的依据有抛弃、出让所有权,所有权人死亡或终止,标的物灭失,因判决、行政命令等使所有权转移。故本题中选项A是正确的,排除其他选项。
 
24.【答案】 C
 
【解析】 代位继承只适用于法定继承,因此本题中选项c的表述是不正确的,符合题意,进而排除其他选项。
 
25.【答案】 D
 
【解析】 本题考查对象是合同保全中的债权人的撤销权。《民通意见》第130条规定,赠与人为了逃避应履行的法定义务,将自己的财产赠与他人,如果利害关系人主张权利的,应当认定赠与无效。而本题中赠与财产的价值大于甲的债务,所以赠与只是部分无效。故本题中选项D是正确的,排除其他选项。
 
26.【答案】 A
 
【解析】 我国《土地管理法》规定统一由市、县的土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同,故本题中选项A是正确的,排除其他选项。
 
27.【答案】 A
 
【解析】 本题考查对象是正当防卫。《民通意见》第142条规定,为维护国家、集体或他人的合法权益而使自己受到损害,在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下,如果受害人提出请求的,人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况,责令受益人给予适当补偿。故本题中选项A是正确的,排除其他选项。
 
28.【答案】 D
 
【解析】 担保物权是为担保债务的履行而在债务人或其保证人的特定物上设立的他物权。依据我国《物权法》的规定,担保物权包括抵押权、质权、留置权。故本题中选项D是正确的,排除其他选项。
 
29.【答案】 D
 
【解析】2万元为原抵押物的替代物,抵押权有物上代位性,所以本题中选项D是正确的,排除其他选项。
 
30.【答案】 D
 
【解析】 本题中选项D的表述不符合我国《土地管理法》的相关规定,是符合题意的正确答案,排除其他选项。
 
31.【答案】 D
 
【解析】 物权法定原则,是指物权的种类和内容均须由法律加以明确规定,不允许当事人任意创设与法律不同的物权种类或协议改变物权的内容。《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”可见,本题中选项A、B、C都是不正确的,只有选项D是正确的。
 
32.【答案】D
 
【解析】 定金,是指合同当事人为确保合同的履行,根据合同标的额的一定比例,由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。定金的数额应由当事人自己约定。但不得超过法律规定的最高限额。依我国法律规定,定金的数额不得超过主合同标的额的20%,超过的部分应认定为无效。据此,本题中选项D是正确的,排除其他选项。
 
33.【答案】 D
 
【解析】 隐私权是指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。泛泛而言,凡属于自然人自身私人生活范畴,即与公共利益无关的内容皆应属于隐私的范围。因此本题中选项A、B、C都属于侵害他人隐私的行为,只有选项D符合题意,是正确的。
 
34.【答案】 A
 
【解析】 依据我国法律的规定,在合同订立过程中,一方因违反先合同义务给对方造成损失时,应承担损害赔偿的缔约过失责任;合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,应承担违约责任。本题中选项A显然属于违反合同义务的行为,而不是违反缔约义务的行为,故本题中选项A符合题意是正确的,排除其他选项。
 
35.【答案】 C
 
【解析】 违约行为,是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的行为。根据我国《合同法》的规定,以履行期限是否届满为标准,可以将违约行为分为预期违约和实际违约两种形态。所谓预期违约也称为先期违约,是指在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。显然本题中选项C“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示不履行主要债务”属于预期违约的行为,故本题中选项C是正确的,排除其他选项。
 
二、简答题
 
36.【答案要点】 相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人,因行使不动产的所有权或者使用权而发生的权利义务关系。
 
相邻关系的法律特征主要在于:
 
(1)相邻关系的主体是两个或者两个以上的人;
 
(2)相邻关系的发生是基于两个或者两个以上的民事主体的不动产毗邻;
 
(3)相邻关系的内容是一方当事人为了行使自身的不动产权利需要对方提供便利,对方有必要接受这些限制。
 
【解析】 本题的考点是相邻关系的概念和特征。相邻关系有三个要素:一是当事人须为不动产的所有人或者使用人;二是当事人之间须有不动产相互毗邻的客观事实;三是须相邻不动产所有人或者使用人之间依照法律规定为对方实现不动产权利提供便利、自己受到一定限制。在理解和能够表述相邻关系的概念的基础上,从这三个要素出发,就能概括出其特征。
 
37.【答案要点】 债权人行使代位权必须符合下列法定条件:
 
(1)须债权人对债务人的债权合法有效且已届清偿期;
 
(2)须债务人怠于行使其到期债权;
 
(3)债务人怠于行使其到期债权已对债权人造成损害;
 
(4)须债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。.
 
【解析】 债权人的代位权,是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。我国《合同法》第73条第1款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是一种法定权利,无论当事人是否约定,债权人都可以享有。债权人代位权的成立须具备的要件,在答案中已经指出,不再赘述。
 
38.【答案要点】 医疗损害责任,是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中使患者受到损害,依照法律规定应承担的赔偿责任。医疗损害责任的成立须具备以下要件:
 
其一,医疗机构及其医务人员实施了医疗行为;
 
其二,患者遭受非正常的损害;
 
其三,须医疗机构及其医务人员有过错;
 
其四,须医疗行为与患者非正常损害之间具有因果关系。
 
【解析】 本题的考点是医疗损害责任的概念和构成要件。医疗损害责任的概念和构成要件在答案中已有表述,此处不再赘述。关于医疗损害的责任原则,根据我国《侵权责任法》第54条的规定,“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”,这表明一般适用过错责任原则。但在某些特殊情况下,适用过错推定。如我国根据《侵权责任法》第58条规定,患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。
 
三、论述题
 
39.【答案要点】 (1)可撤销婚姻的概念
 
可撤销婚姻,是指已经成立的婚姻关系,因欠缺婚姻合意,受胁迫一方得以向婚姻登记机关或法院申请撤销的婚姻。
 
(2)婚姻可撤销的原因
 
婚姻可撤销的原因只有一种,即受胁迫而缔结的婚姻。
 
(3)撤销婚姻的程序
 
①婚姻撤销的机关是婚姻登记机关和人民法院。
 
②婚姻撤销的请求权人及请求权行使期间:受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
 
(4)婚姻被撤销的法律后果
 
根据《婚姻法》的规定,被撤销的婚姻,自始无效。
 
【解析】 可撤销婚姻是可撤销民事行为在婚姻法中的具体体现。应熟记婚姻可撤销的原因只有一种,即受胁迫而缔结的婚姻。还应特别注意可撤销婚姻与无效婚姻的区别。关于可撤销婚姻的原因和程序及法律后果在答案中已有表述,在此不再赘述。另外,在回答各要点时,应对各要点进行必要的展开和论述。
 
四、案例分析题
 
40.【答案要点】 (1)不能。理由:《民法通则》第63条第3款规定,依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。本题中合同约定由某甲在晚会上出演小品节目,其演出行为具有很强的人身属性,又由于某甲是著名演员,有相对的知名度和人气,具有特定性。该演出行为必须由其本人亲自实施,是属于依法不得代理的行为,因此,某甲无权委托他人代其演出。
 
(2)不属于无权代理。理由:无权代理,是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为,它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。
 
因此,其徒弟某乙的行为不属于无权代理。
 
【解析】 本题中,首先要注意代理行为区别于事务性的委托承办行为。代理行为是一种民事法律行为,即代理人的行为能够使被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系。本题中某甲委托他的徒弟乙代为演出,其徒弟乙的代替演出行为不能与第三人之间产生法律关系,所以徒弟乙的代为演出行为不是代理行为,某甲的行为也不是委托代理的行为。其次要注意依据我国法律规定和合同的约定,具有人身属性的行为不得代理,必须由义务人自己亲自实施。
 
41.【答案要点】 (1)构成侵权民事责任。理由:这是一起因饲养的动物致人损害的民事责任案件。本案中张老太太受到的伤害虽然不是由于狗的咬伤,但是与狗扑向张老太太的动作有直接的关系,因此,构成侵权的民事责任。
 
(2)刘莉有义务承担民事责任。理由:根据《民法通则》、《侵权责任法》的规定,饲养的动物致人损害,如果是受害人的过错造成的,或者是由于第三人的过错造成的,动物的饲养人或管理人不承担民事责任。本案中,张老太太看狗的行为没有过错,狗扑向张老太太也不是第三人的过错造成的,狗的主人没有免责的理由;《民法通则》规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。刘莉是狗的所有人,有义务承担民事责任。
 
【解析】 首先,饲养动物损害责任,是指动物饲养人或者管理人因其饲养的动物致人损害而应当承担的侵权责任。饲养动物损害责任的成立须具有以下要件:第一,须有饲养动物的加害行为。首先,加害动物必须为饲养动物,即为人们管束喂养的动物。野生动物,因无管理人,其造成的损害,谈不上由谁承担责任。其次,饲养动物所为加害行为,必须是指基于动物的本能,而非受人的驱使。如无人看管的狗在大街上咬伤行人,这属于动物的本能动作。但如果狗是在人的驱使下去咬伤路人,则此情形不构成饲养动物损害责任,而是应由动物驱使者承担一般侵权责任。第二,须有造成他人损害的事实。第三,须饲养动物的加害行为与损害之间存在因果关系。
 
因此本案构成饲养动物损害责任。我国《民法通则》及《侵权责任法》都规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。据此,饲养动物损害责任一般适用无过错责任原则,即只要饲养的动物造成他人损害,动物饲养人或者管理人就应当承担侵权责任。因此无论刘莉有没有过错,只要是她饲养的狗造成了他人的损害,她就要承担民事责任。

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